이 책에서는, 처벌의 인간화란 처벌을 통한 인간본성의 회복, 인간본성의 가장 핵심인 공동체 가치로서의 연대성의 회복이라고 결론짓고자 한다. 물론 그것만으로는 누구를 처벌할 것인가, 어떻게 처벌할 것인가, 어느 만큼 처벌할 것인가에 관한 구체적인 해답이 제시되는 것처럼 보이지는 않는다. 그러나 여기에서는 처벌의 근본 원리를 탐구하고자 하였고, 처벌의 근본원리를 이와 같은 ‘인간화’와 ‘연대성’을 중심으로 이해할 때 처벌의 지도원리는 방향성을 가질 수 있다고 보았다. 그리고 본문에 앞서, 이 책의 내용 중 일부는 글쓴이가 그동안 게재한 논문을 수정?보완하여 수록하였음을 미리 밝히고자 한다. _ 머리말 중에서

죄를 지은 자는 마땅히 처벌받아야 한다는 것이 일반적인 우리의 사고이다. 형법이 범죄행위의 표지와 그에 상응하는 처벌을 하나하나씩 별도로 구분지어 규정한 것도, 어떤 범죄는 어느 정도만큼 나쁜 행위여서 어느 정도로 처벌되어야 한다는 관념을 투영한 것이다. 하지만 범죄를 범하였다고 해서 누구나 똑같이 처벌되는 것은 아니다. 복층적이고 다양한 ‘이러저러한’ 이유로 인하여 죄를 지은 사람들은 서로 다르게 처벌된다. 그렇다면 육하원칙에 따라서 이러한 질문이 후속되어야 할 것이다. 누가 언제 어디서 어떻게 왜 처벌을 받는가? 육하원칙 중 ‘무엇을(what)에 해당하는 것이 처벌이라면 말이다.



이러한 의문은 처음 형법을 전공으로 선택하였을 때부터 풀리지 않는 숙제였고, 늘 명쾌하지 않아서 공부하는 동안 길을 헤매게 만들곤 하였다. 하지만 본문에서도 언급하였던 다기망양(多岐亡羊)이라는 사자성어가 다시금 본질을 찾게끔 발길을 되돌리게 하였다. 배우고 연구하는 학자로서, 그동안 지나치게 많은 학문의 방법으로 인해 도리어 본질과 정도(正道)를 헤매곤 하였을지도 모를 일이다. 그러나 학문은 본래 근본이 다르지 않다. 근본은 본래 한 가지이다. 아주 다양한 방법으로 연구를 하더라도 결국에는 다 같은 데로 향하고, 하나로 되돌아올 뿐이다.



정의(正義)로움이 무엇인가.

무엇이 인간에게 가장 이로운 것인가 또는 무엇이 가장 인간적인가.

인간본성을 기초로 한 인간성의 회복이란 무엇인가.



그것이 바로 본질이고 출발점이자 도달해야 할 목적지인 것이다. 그렇다면 큰 줄기에서 처벌의 원리가 추구하는 바도 본래 같은 것이고, 그 본질은 역시 인간, 인간성의 회복 그 자체로부터 찾아야 한다는 믿음이 어느 순간부터 서서히 자리 잡게 되었다. 따라서 이 책에서는, 처벌의 인간화란 처벌을 통한 인간본성의 회복, 인간본성의 가장 핵심인 공동체 가치로서의 연대성의 회복이라고 결론짓고자 한다. 물론 그것만으로는 누구를 처벌할 것인가, 어떻게 처벌할 것인가, 어느 만큼 처벌할 것인가에 관한 구체적인 해답이 제시되는 것처럼 보이지는 않는다. 그러나 여기에서는 처벌의 근본 원리를 탐구하고자 하였고, 처벌의 근본원리를 이와 같은 ‘인간화’와 ‘연대성’을 중심으로 이해할 때 처벌의 지도원리는 방향성을 가질 수 있다고 보았다. 그리고 본문에 앞서, 이 책의 내용 중 일부는 글쓴이가 그동안 게재한 논문을 수정．보완하여 수록하였음을 미리 밝히고자 한다.



우선 제1장에서는 처벌의 목적이 무엇인가에 관하여 공리주의적 관점, 자유주의적 관점 및 공동체주의적 관점에서 살펴보고 다양성과 관용성을 토대로 한 다원적 공동체주의에 입각한 연대성의 원리가 우리 사회에서, 그리고 처벌의 원리로서 무게를 가지는지를 확인하고, 이를 전제로 한 처벌의 인간화에 대한 기초 원리를 세우고자 노력하였다. 그리고 이를 바탕으로 제2장에서는 기업의 사회적 상호작용과 기능을 전제로 하여 기업을 비롯한 법인들이 범죄의 주체가 될 수 있음을 논증하고자 하였다. 우선 기업 내 경영자가 상법상 경영판단의 원칙에 근거하여 언제나 처벌로부터 배제될 수 없음을 확인하고, 나아가 기업 자체도 경영자의 처벌과 무관하게 독자적으로 처벌될 수 있음을 밝히고자 하였다. 더 나아가 제3장에서는 공동체의 결속을 해하는 국가작용이 국가폭력범죄가 됨을, 그리고 국가폭력범죄의 주체가 개인이 아닌 국가 자체임을 이론화하고자 하였다. 우리 사회는 근현대사를 통해 국가폭력에 의한 구성원들의 희생을 목격하여 왔다. 더 이상 국가가 국가권력을 통한 폭력을 자행하지 않도록 공동체가 스스로를 지키기 위해서도, 국가는 범죄의 주체로서 처벌의 대상이 되어야 한다.



이처럼 육하원칙 중 왜 처벌되는가의 원리를 제1장에서 정립하고 누가 처벌되는가를 제2장 및 제3장을 통해서 확립한 후에, 결론에 해당하는 제4장에서는 제도의 인간화, 인간다운 처벌이라는 제목하에 구체적으로 언제 어디서 어떻게 처벌되는가에 대하여 논하고자 하였다. 언제라는 시간적인 면은 사회공동체와 인간중심의 가치 회복이 필요한 때로, 어디서라는 장소적인 면은 예방처분을 통한 시설내외의 처분의 필요성을 통해, 그리고 가장 중요한 어떻게라는 처벌의 방식에 관하여는 인간다운 처벌이어야 함을 전개함으로써 결론을 짓고자 하였다. 인간다운 처벌이란 사회에서 요구하는 ‘최적의’ 또는 ‘이상적인’ 인간상에 맞춰져야 하는 것이 아니라, 인간본성에 기초한 ‘최소한의 인간상’을 기준으로 이루어져야 한다. 그것은 궁극적으로 범죄자와 사회구성원들 간의 연대성의 회복에 무게중심이 자리 잡혀야 하는 것이다.



처벌은 국가형벌권의 충족이어서는 안 된다. 권력의 만족은 국가의 것이며, 공동체 구성원들의 몫이 아니다. 또한 처벌은 사회공동체 구성원들의 분노의 표출이거나, 악의 감정의 대리만족이어서는 안 된다. 처벌은 객관적이어야 하고, 처벌의 양과 질은 공동체 일부의 주관적 감정의 표현이거나 그것에 기여하여서도 안 된다. 그리고 처벌은 인간성의 회복과 사회연대로의 복귀를 목적으로 하여야 한다. 처벌이 단순히 응보의 개념일 때에는 형벌의 가중화를 막을 수 없고, 재범의 예방만을 목적으로 한다면 극단적으로 범죄자를 사회와 격리시키고 범죄자에게 주홍글씨를 새기게 된다. 그러나 범죄자 역시 공동체 구성원의 일부이다. 비록 범죄를 범한 자라고 하더라도 재사회화되어 다시 공동체로 복귀하여야 한다면 오로지 응보의 목적만으로는 인간성과 연대성의 회복을 이루어낼 수 없다.



이 책을 쓰겠다고 마음먹은 것도 처벌이라는 것이 인간성과 연대성의 회복을 목적으로 해야 한다는 바로 그것에 있다. 비록 얇은 학문적 소양으로 인하여 목적한 바를 모두 풀어내지는 못하였지만, 적어도 처벌의 원리에 대한 우리 사회의 관심을 조금이라도 끌어낼 수 있다면 좋겠다는 마음이다. 글을 쓰면서 다양한 측면에서 접근하고자 철학·경제학·진화생물학 등의 연구결과들을 공부하고 또 형법과 접목하면서, 개인적으로 어려움에 부딪치기도 하였다. 그러나 아직은 계획하고 마음먹고 있는 연구의 길 중간 즈음에도 못 미치는 지점에 있음을 스스로 위로삼아 용기를 내어 책을 마무리하고자 한다.



마지막으로 글쓴이의 참스승이시자 형법학계에 굵은 획을 그어 오신 이형국 교수님께 마음으로 감사를 드린다. 그리고 글쓴이를 연구자의 길로 들어설 수 있도록 지도해주신 박상기 교수님께 진심으로 감사를 드린다. 이 두 분의 학문적 깊이를 통해 형법에 대한 매력을 느꼈고, 지금까지도 학문에 대한 애정이 화수분과 같으시기에 글쓴이의 스승님들께 마음깊이 존경을 드린다. 또한 때로는 우문(愚問)을 던지는 글쓴이에게 현답(賢答)으로 안목을 밝혀주신 형법학계의 선후배 교수님들께 이 자리를 빌려 진심으로 감사를 드린다. 앞으로 글쓴이가 학문적 성장통을 계속 겪는 동안 곁에서 지켜보아 주시고 이끌어주실 분들이시기에 더더욱 마음 깊숙한 곳으로부터 존경심을 표현하고 싶다. 그리고 묵묵히 옆이 허전해지지 않도록 함께 하는 가족들과 특히 엄마로서 부족함에도 늘 밝은 미소로 답하는 아들 윤서에게 고마움을 전하고 싶다. 끝으로 글쓴이에 대한 신뢰로 흔쾌히 책의 발간을 승낙해 주신 마인드탭 김중용 대표님과 편집·교정 작업을 든든히 담당해 주신 심성보 이사님과 김인숙 과장님께 고마운 마음을 전한다. 이 분들의 노고가 아니었으면 이 글들은 여전히 책상 속 어딘가에 묻혀 있었을 것이다.



2018년 6월

글쓴이 김혜경

PART 1 처벌의 목적: 공동체가치로서의 연대성

CHAPTER 01 처벌 목적으로서 안전사회: 현대판 법의 노예들
CHAPTER 02 처벌의 목적은 행복(공리)인가?
CHAPTER 03 처벌의 목적은 자유의 보장인가?
CHAPTER 04 처벌되는 행위는 국가가 정하지 않는다: 공동체 가치로서의 연대성

PART 2 처벌되는 행위자들 1: 기업(법인)

CHAPTER 01 개인의 처벌: 경영판단의 원칙
CHAPTER 02 법인의 처벌: 기업범죄

PART 3 처벌되는 행위자들 2: 국가

CHAPTER 01 국가의 처벌: 국가폭력범죄
CHAPTER 02 처벌되는 국가와 처벌되지 않는 행위자들

PART 4 제도의 인간화: 인간다운 처벌

CHAPTER 01 좋은 형법과 작은 형법
CHAPTER 02 제도의 인간화, 인간다운 처벌