16세기부터 현재까지
독일 공법公法의 과거와 현재 그리고 미래를
통시적인 관점에서 입체적으로 그리다

‘번역 법학’과 ‘최고의 수출품’
우리나라 법학에 가장 많은 영향을 끼친 국가를 말하라 하면 거의 대부분 일본과 독일을 꼽을 것이다. 그만큼 우리나라 법학은 일본과 독일 법학의 영향력을 벗어나지 못했고 지금도 그러하다. ‘수입 법학’, ‘번역 법학’이라는 표현은 이 같은 현실에 대한 자조이자 비판이다.
일본이야 우리나라 법학의 형성이 일제강점기에 이루어졌다는 점에서 어느 정도 이해가 가는 면도 있다. 하지만 우리나라와의 접점이 거의 없던 독일은 어떻게 우리나라 법학에 영향을 끼치게 되었던 것일까.
우리나라만이 아니다. 1990년대 초반 대다수 동유럽 사회주의 국가들은 민주화 과정에서 독일의 법체계를 적극 수용했고, 유럽연합EU도 법체계를 만들면서 독일의 공법학을 상당부분 참조했다. 이는 자동차와 함께 ‘독일 최고의 수출품’이라 불릴 만큼 독일 법학이 학문적 체계성과 논리성 면에서 탁월한 수준을 자랑한다는 사실을 떠올려보면 일견 수긍이 간다. 그렇다면 독일 법학은 어떻게 체계적이고 논리적인 정합성을 갖출 수 있었을까.

통시적 관점으로 본 독일 공법사
《독일 공법의 역사-헌법/행정법/국제법의 과거ㆍ현재와 미래, 16세기부터 21세기까지Öffentliches Recht in Deutschland. Eine Einführung in seine Geschichte 16.-21. Jahrhundert》는 우리나라뿐만 아니라 다른 여러 국가에 많은 영향을 끼쳐온 독일의 공법公法, 즉 헌법, 행정법 및 국제법의 과거와 현재 그리고 미래를 통시적인 관점에서 서술한 책이다.
저자 미하엘 슈톨라이스Michael Stolleis(1941~2021)는 16세기부터 현재까지 독일의 시대상과 정치 상황 그리고 학계, 대학, 연구기관 및 출판시장과 법률 잡지의 동향을 중심으로 독일 공법의 역사를 매우 세세하게 그리고 흥미롭게 그리고 있다. 저자가 다양한 자료를 토대로 살핀 독일 공법의 역사는 번듯한 시민혁명이 없었던 후발산업국가인 독일에서 어떻게 법학이 발전할 수 있었는가라는 물음에 대한 답을 제공한다.

국가주권, 법주권, 국가법인설을 통해 독일적 입헌주의를 설명하다
독일 공법의 역사는 신성로마제국이라는 느슨한 동맹체와 이를 구성하는 여러 군소 영방국가들의 지위를 법적으로 해명하는 데에서 본격적으로 시작한다. 프랑스에 비견할 만한 성공한 시민혁명이 부재했던 독일은 19세기에 국가권력을 법에 기속시키기 위한 노력을 전개했고 독일적인 법치국가Rechtsstaat의 원형을 완성시켰다.
‘국민주권’을 애써 외면하면서도 전통적인 ‘군주주권’을 더 이상 고수하기 어려웠던 정치적 상황에서 독일은 ‘국가주권’ 내지는 ‘법주권’ 그리고 ‘국가법인설’을 통해 입헌주의적 국가를 설명하려 했다. 오늘날에도 여전히 통용되고 있는 ‘주관적 공권론’ 또한 이 무렵에 등장했다.

바이마르 공화국의 실패, 그리고 공법학자들의 진단과 법실증주의
후발산업국가였던 독일은 제국주의적 식민지 확보에서 뒤쳐진 상황을 만회하기 위해 제1차 세계대전이라는 불행한 선택을 했고 패배했다. 패전은 1919년 독일 땅에 최초의 민주공화국인 바이마르 공화국을 남겼다. 그러나 굴욕적인 베르사유 조약의 부산물처럼 여겨졌던 이 공화국은 헌정상의 여러 문제를 야기했고 결국 히틀러와 나치당이 합법적으로 권력을 장악하면서 불과 13년 만에 막을 내렸다.
당대의 걸출한 공법학자들은 바이마르 공화국에서 빚어진 여러 문제들을 두고 치열한 논쟁을 벌였다. 카를 슈미트Carl Schmitt는 주권자의 결단적 의지의 부재에서, 한스 켈젠Hans Kelsen은 규범력의 부재에서, 루돌프 스멘트Rudolf Smend는 국민통합의 부재에서 제각기 그 원인과 나름의 해법을 모색했다. 하지만 결과적으로는 이들 모두가 나치의 권력 장악과 불법체제를 정당화하는 데 직ㆍ간접적으로 기여했다. 히틀러 중심의 전체주의적인 통합과 수권법 및 인종차별법 등 여러 악법惡法들 앞에서 오로지 실정법의 규범성을 강조하는 법실증주의만 들먹였던 것이다.

제2차 세계대전과 분단, 그리고 분단에 대한 공법적 분석
제2차 세계대전은 인류 전체에 깊은 상흔을 남겼다. 특히 전쟁 중 벌어진 형언할 수 없을 정도로 참혹했던 홀로코스트는 인간 이성에 대한 회의를 불러왔으며, 철저한 반성과 성찰을 촉구하는 계기가 되었다. 나치즘이 득세하던 동안 독일은 헌법질서를 상실했을 뿐만 아니라 법학도 심각하게 파괴되었다. 주요 학자들은 인종적인 이유로 대학에서 면직되었고 추방되기까지 했다. 그야말로 “정신적 참수斬首”(173쪽)였다.
전쟁 후 독일 시민들은 분단이라는 혹독한 대가를 치러야 했다. 분단은 여러 법적 문제들을 불러왔다. “법적 주체로서의 독일은 과연 사멸했는가?”(199쪽) 저자는 이와 관련된 문제를 크게 사멸 테제(“독일(제국)의 사멸 테제”)와 존속 테제(“독일의 연속성 테제”)로 나누어 설명한다(200쪽).
역자는 이를 보다 세부적으로 나누어 “사멸 테제에서는 패전과 점령으로 인한 소멸 이론Debellationstheorie과 분할 이론Dismembrationstheorie, 그리고 존속 테제에서는 구舊독일제국이라는 한 지붕 아래에 놓여 있는 두 나라로 설명되는 지붕 이론Dachtheorie, 핵심국가 이론Kernstaatstheorie, 동일성 이론Identitatstheorie 등이 주창되어왔다”고 말하면서 “동ㆍ서독 간의 분단과 독일의 재통일 과정을 공법학의 관점에서 다루는” 이 부분이 “독일과 함께 줄곧 같은 분단 상황을 공유해온 우리에게 이 책이 특히나 유익”한 지점이라고 강조한다(14쪽).

서독의 번영과 재통일, 긴박했던 법적 상황
분단 이후 서독은 반쪽짜리 민족국가에서 통일 시점까지 잠정적으로 적용되는 헌법인 기본법Grundgesetz을 중심으로 “사회적 법치국가”와 “사회적 시장경제질서”에 입각해서 정치적 안정과 경제적 번영을 누렸고 마침내 1990년 독일의 재통일을 이뤄냈다. 여기에는 특히 기본권 보장과 법치주의의 확립 및 권력 통제를 위해 전후에 처음으로 설치된 연방헌법재판소가 크게 기여했다.
독일의 재통일 상황은 극적이었다. 1989년 11월 9일에 분단과 냉전의 상징과도 같았던 베를린 장벽이 붕괴된 후 서독은 통일과 관련해서 2+4조약의 체결을 통해 국제정치적인 여러 현안 문제를 해결했다. 또한 동ㆍ서독 간 통일조약을 체결하여 향후의 사회통합 및 법통합 문제를 마무리지었다. 저자는 서독 기본법 제23조에 따른 영토 편입, 즉 흡수통일로 통일이 마무리되기까지 긴박했던 당시의 법적 상황과 법학계의 동향을 상세하게 소개하고 있다.

“역사 앞에 눈감은 법률가는 위험하다”
나치 체제 하에서 독일 공법 교수들은 권력에 영합했다. 단지 두 명만 결연히 저항했을 뿐 나머지 대다수는 소극적으로 동조하거나 입을 닫거나 나치의 불법 체제를 법리적으로 정당화하는 작업을 기꺼이 떠맡았다.
전후에 진행된 탈脫나치화 작업Entnatifizierung에도 불구하고 과거 나치 체제에 복무했던 대다수 공무원과 법관들은 다시 공직에 자리 잡았고, 법학 교수들도 거의 대부분 별 탈 없이 강단으로 되돌아왔다. ‘지도자원리’ 등 나치 체제를 옹호했던 일부 법리들은 지난 1970년대 우리나라의 ‘유신 체제’를 정당화하는 데 동원되기도 했다.
한평생을 역사와 법 연구에 천착해온 저자는 “역사 앞에 눈감은 법률가는 위험하다”(21쪽)는 경고의 글을 남겼다. 역사를 애써 외면하는 법률가들이 그저 법전에서만 실정법을 끄집어낼 경우 위험한 법률가가 될 수 있다는 말이다. 역자 또한 저자의 말에 동의하면서 다음과 같이 말한다. “해방 이후 말 그대로 질곡의 헌정사를 거듭해온 우리에게도 저자의 경고는 결코 예외가 아닐 듯싶다. 4ㆍ19의거, 1980년 광주민주화항쟁 및 1987년 6월항쟁 등을 통해 오랜 독재와 군사 정권을 극복해오면서도 권위주의 정권에 협력했던 숱한 법률가들과 법학의 역할에 대해서는 지금까지 제대로 된 비판과 성찰이 없었다.”(16쪽)
사법 신뢰도가 OECD 국가들 중 가장 낮은 국가, ‘법꾸라지’라는 말이 횡행하는 사회다. 이 같은 현실에서 역자의 바람처럼 “독일 법학의 영욕榮辱의 역사를 다루는 이 책이 우리 법학과 현대사를 되돌아보면서 진지하게 성찰하고 미래를 새롭게 준비하는 데 작은 디딤돌이 되기를 소망한다.”(16쪽)

한국어판 서문
옮긴이의 글

I. 소개, 대상 및 방법론
1. 역사적 대상으로서의 법
2. 공법Ius publicum
3. 학문의 역사
4. 방법론적 권고 및 이해를 위한 보조수단

II. 로마법으로부터의 해방 및 헌법에 관한 법원론法源論의 재구성
1. 로마법적인 출발점
2. 새로운 여건들
3. 새로운 헌법

III. 형성 중에 있는 공법의 여러 구성요소들
1. ‘정치’
2. 국내의 여러 법원法源들

IV. 제국의 출판 상황, 자연법 및 국제법 그리고 “훌륭한 치안”
1. 제국의 출판 상황
2. 자연법과 국제법
3. 자연법과 만민법ius naturae et gentium
4. 훌륭한 치안
5. 요약

Ⅴ. 혁명과 왕정복고의 틈바구니에 놓인 공법
1. 정치세계의 변혁
2. 독일동맹
3. 독일의 일반국가법
4. 개별 영방들의 국가법과 행정법

VI. 파울교회 헌법

VII. 독일제국의 국가법
1. 법치국가 그리고 법학적 방법론

VIII. 초기 산업사회의 국가와 행정법
1. 관점의 전환
2. 주요 저자들

IX. 바이마르헌법 시대의 국가법학과 행정법학
1. ‘국민주권’의 등장
2. 국가법학의 역할
3. 베르사유 조약과 제국 내부의 통합

X. 방법론 논쟁과 일반국가학
1. 저변의 동요
2. 빈 학파
3. 방법론 논쟁 및 방향성 논쟁
4. 여러 그룹들의 형성
5. 주요 저작들

XI. 바이마르 공화국에서의 행정법
1. 지속적인 발전과 변화
2. 여러 란트들에서의 행정법
3. 교과서들
4. 개입국가에서 행정 소재들의 증가

XII. 나치 국가와 공법
1. 권력의 이양
2. 정신적 참수
3. 법률 잡지들의 현황
4. ‘헌법’의 긴급복구
5. 불거진 여러 쟁점들
6. 국제법
7. 행정법과 행정학
8. ‘생존 배려’와 그 대차대조표

XIII. 독일의 법적 상황, 전후 복구와 두 개의 나라
1. 제로의 시간?
2. 대학의 재건
3. 여러 연구기관들과 법률 잡지

XIV. 새로운 “가치질서”와 법치국가의 재건
1. 기본법에 대한 최초의 반응, 여러 논평 및 교과서
2. 연방헌법재판소
3. 법치국가와 기본권
4. 민주주의
5. 일반국가학에서 헌법학으로

XV. 사회국가이자 개입국가로서의 연방공화국
1. 사회국가와 사회법
2. 장기적인 개입
3. 행정법의 변화
4. 대학의 팽창

XVI. 동독의 국가법, 국제법 및 행정법
1. 정치의 기본구조
2. 여러 연구기관 및 정기간행물

XVII. 유럽법 및 국제법

XVIII. 독일의 재통일
1. 외부적인 경과
2. 국가법과 국제법에 주어진 여러 과제
3. 통일의 방식
4. 대학들의 개편과 신설

XIX. 세계화 그리고 국가의 미래
1. 첫 번째 세계화
2. 두 번째 세계화
3. 민족국가의 미래
4. 헌법국가의 미래

XX. 맺는말

주석
참고문헌
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